Formas de tramitar un proceso de adopción internacional

Antes de describir las diversas formas en que se puede tramitar un proceso de adopción entre países, es oportuno que queden claros cinco aspectos fundamentales en este tipo de procesos transnacionales que afectan a la protección a la infancia y a la familia.
Nota: los números entre corchetes son notas a pie de página que se encuentran al final del texto

1. Que todo proceso de adopción debe respetar los derechos fundamentales del Niño recogidos en el Convenio de los Derechos del Niño hecho en Nueva York en 1980 [1](en adelante, CDN).
2. Que es responsabilidad de todos y, de manera especial, de las autoridades públicas de los Estados partes, el observar en todo proceso de adopción el principio de subsidiariedad de la adopción internacional.
3. Que es un deber de toda la comunidad internacional hacia los niños, que la inserción de un niño o una niña en una familia, sólo se realice cuando objetiva [2] y subjetivamente [3]esa familia reúna unos requisitos y unas características que hagan presumir que al niño que se les asigna definitivamente, se le garantiza que tendrá un ambiente de amor, comprensión y cuidados.
4. Que no todas las solicitudes de adopción internacional, por el mero hecho de efectuarse oficialmente o de reunir las formalidades documentales que requiere la normativa sobre valoración para la concesión del certificado de idoneidad, pueden ser valoradas de manera mecánica por las autoridades públicas competentes; para reconocer la idoneidad de esos administrados-solicitantes, debe ponderarse previamente si el primer valor que subyace en ellos [4] y en el espíritu de su solicitud es el interés superior del niño [5].
5. Los niños no son propiedad de nadie, ni mucho menos de los Estados; a éstos sólo les compete la tarea, nada más y nada menos, de velar por los derechos de aquellos. Si en el Estado de emplazamiento de un menor, éste no tiene definitivamente un hogar y nadie responde para cubrir sus necesidades en el territorio de ese Estado, la adopción internacional se convierte en una respuesta para ellos (ese principio de subsidiariedad señalado en el punto 2); si no puede tener un entorno familiar allí, que lo tenga en el lugar donde exista una familia idónea que pueda proporcionárselo. Es su derecho, y el Estado de origen o el de recepción no deben excusarse en doctrina alguna (como, por ejemplo, "en la potestad soberana del Estado") para neutralizar la efectividad de este derecho de que todo niño debe tener un hogar.

Las personas que cumplan los requisitos, cuenten con cualidades intrínsecas normales y deseen asumir firmemente la paternidad y la maternidad de un menor sin familia e institucionalizado, tienen las siguientes vías para tramitar la adopción [6]:

• La adopción nacional
• La adopción internacional o entre España y otro país.

Respecto a la adopción nacional, tan sólo señalaremos que se puede distinguir entre la adopción de un menor de nacionalidad española y la adopción de un menor que no ostenta la nacionalidad española, pero que se encuentra en territorio español. En este último supuesto podría hablarse de adopción internacional, sin embargo, todo el proceso se lleva a cabo ante las autoridades competentes españolas y también al contrario, la adopción de un menor que ostenta la nacionalidad española que se encuentre fuera de territorio español donde unos adoptantes españoles desean adoptarlo; dependiendo de las circunstancias concurrentes en este caso, podría declarase competente el juez del territorio de emplazamiento o, en algunos casos, podría constituirse la adopción por la autoridad consular española. Es evidente que nos podemos encontrar con varios supuestos que internacionalizan la adopción, como el caso del padrastro extranjero que quiere adoptar a un menor que no ostenta la nacionalidad española, cuyo emplazamiento también se encuentra en el extranjero y la residencia de los adoptantes está en España.

Sin embargo, nuestro objetivo es sintetizar las vías de tramitación en que se puede encontrar un ciudadano español que pretenda adoptar a un menor de origen extranjero y que se encuentre fuera de España. Lo importante, desde un punto de vista jurídico, es diferenciar quién constituye la adopción, el juez español, la autoridad consular española o la competente autoridad extranjera del territorio en que se halle el menor y si esa resolución de adopción tiene eficacia en España o si la resolución de adopción dictada por las autoridades españolas sobre un menor de origen extranjero, puede ser reconocida fuera de nuestras fronteras.

Vías de tramitación en la adopción internacional, en las que se puede encontrar un ciudadano español residente en España o un extranjero con residencia permanente en España:

1. Se puede tramitar mediante la ayuda del órgano público español especializado en la tramitación de la adopción internacional. En este tipo de tramitación, la intervención les corresponde únicamente a los funcionarios públicos, tanto en el país de recepción [7] como en el país de origen del menor. Al día de hoy, es ésta la forma de tramitar la adopción, por ejemplo, en Paraguay. Lo que se conoce a nivel anglosajón como la tramitación mediante la "governamental agency" o "public agencies".
   
2. Mediante la intervención en la tramitación de los Organismos Acreditados de Adopción (conocidos como OAA), o como ha denominado el legislador español, Entidades Colaboradoras de Adopción Internacional (en adelante ECAIs) [8]. Algunos países sólo permiten la mediación en la adopción internacional a través de la intervención de estos OAA, como es el caso de Bolivia y Rumania, lo que se conoce como la tramitación con "licensed private adoption agencies". Véase nuestro Ejemplo nº1, en el menú de navegación de la izquierda
   
3. Mediante una intervención independiente, autónoma [9], libre, directa y privada (o en la que no interviene una OAA -o, si se prefiere, una ECAI- ni una agencia gubernamental de adopción) en la tramitación de una adopción. Esta modalidad, a su vez, se divide en subtipos:

   3.1.- Mediante la intervención de representante, apoderado o auxiliar individual de los adoptantes. Esta forma de intervención se conoce en EEUU y Canadá como "facilitators" [10] y en España, muchas personas lo conocemos (utilizando de forma indebida el término) como 'facilitadores', atentado contra la esencia del castellano. Esta forma de tramitar los expedientes de adopción se utiliza a menudo, por ejemplo, en Ucrania.

   3.2.- Mediante la intervención de un despacho o bufete de profesionales especializados en temas de familia o consejeros familiares, que no teniendo la categoría de un OAA en los términos establecidos en el art. 11 del CH93, sí se encuentra insertado en la iniciativa del párrafo segundo del art. 22 del CH93, cuando hace referencia a 'personas' [11] y a los OAA.. Estas entidades intervienen en los procesos de adopción internacional, prestando a sus clientes, entre otros servicios (como, por ejemplo, divorcios internacionales), su asesoramiento jurídico, administrativo y de comunicación en la adopción internacional. Sólo intervienen en procesos estos despachos especializados: a) cuando la Ley del país de origen del menor permite la adopción independiente o autónoma; b) cuando el país de origen sólo permite la intervención de OAA (ECAI), sus servicios son requeridos no directamente por los adoptantes pero sí por el OAA (ECAI) para que sean sus representantes o, en su caso, sus asesores jurídicos en el país de origen; c) cuando los adoptantes están tramitando su proceso de adopción mediante la agencia gubernamental de adopción o mediante un OAA (ECAI), y aquellos contratan a estos expertos para que controlen que su proceso de adopción, que se tramita en los organismos anteriormente citados, se realice en condiciones adecuadas, para lo cual velarán por los intereses de sus clientes, evitando retrasos inútiles o que se produzcan negligencias en la tramitación. Este tipo de intervención se utiliza en los procesos de adopción en la Federación de Rusia. Véase nuestro Ejemplo nº2, en el menú de navegación de la izquierda
   

4. Por iniciativa de grupos, asociaciones o agrupaciones de padres.
   Lo que se conoce a nivel internacional como " parent-initiated", consiste en que un grupo de personas (fundamentalmente de padres, que han adoptado o que pretenden adoptar y que tienen una ideología común, religiosa, pertenencia a una clase social o que comparten simplemente unos fines sociales y altruistas), se integran en una organización para autoayudarse o ayudar a otras personas que desean adoptar, tal como lo han hecho ellos y en las mismas condiciones de la agrupación. Mediante su experiencia o el conocimiento empírico que han adquirido por su contacto con la adopción internacional, asesoran, informan e incluso tramitan expedientes de adopción. También existen grupos que, tomando como punto de referencia la vivencia en común con sus hijos adoptados (ya sea, por haber nacido en el mismo sitio o porque pertenecen sus hijos a un mismo origen étnico) se organizan para autoayudarse a enfrentar sus tareas como padres y la educación de sus hijos en su nuevo entorno social, en nuestro caso, en la sociedad española. En Norteamérica es algo habitual la integración y la organización de comunidades religiosas (católicas, evangelistas, bautistas, adventistas, judías, etc.) o de procedencia (como, por ejemplo, la comunidad italiana, polaca, irlandesa, china, latina, etc.), y entre ellas también se encuentran los grupos de familias adoptivas; dentro de ellos, hay estructuras organizadas por la procedencia del niño, por ejemplo, familias adoptivas de China, de África, de Latinoamérica y de los países de Europa del Este. En nuestro país existen asociaciones de este tipo, como AFAC (familias adoptantes de niños y niñas de origen chino) y la recién constituida Asociación de Padres "Europa", constituida por familias que adoptan, que pretenden adoptar o que ya han adoptado en Europa y que desarrollan programas de ayuda en favor de los niños institucionalizados de los países europeos de adopción.
   En España ha surgido un movimiento organizativo de personas que pretenden adoptar o que están en un proceso de adopción, cuyo fin es la defensa de sus intereses comunes (dulcificar los procesos de idoneidad o que el gobierno facilite la adopción, etc.); otros, con un planteamiento más revindicativo y de choque, luchan a favor de los adoptantes frente a la Administración española, extranjera, las OAA (ECAI), etc., y también otros grupos reivindican activamente que se reconozca la posibilidad de la adopción por parte de gays, lesbianas y travestis. Es evidente que todo lo que contribuya a la organización social es positivo y que todos los intereses sociales deben estar presentes orgánicamente en una sociedad Democrática, Social y de Derecho como es la española; sin embargo, siempre debemos tener presente, como señala Chantal Sclier, del Servicio Social Internacional (SSI), que "Todo el mundo defiende sus propias convicciones e intereses y olvida que lo que está en juego es la vida de seres humanos pequeños y especialmente vulnerables", por lo que cualquier decisión que afecte a los niños debe ser valorada adecuadamente por los poderes públicos y la sociedad, teniendo en cuenta siempre la defensa de los intereses de los niños.
   

Es evidente que los tipos 1 y 2 para la tramitación de los expedientes de adopción internacional, son los más recomendados por las autoridades públicas, ya que éstas ejercen un mayor control y supervisión pública sobre ellos, ofrecen más medios a las familias adoptantes (tanto humanos como materiales) que los del tipo 3 y 4 (con excepción, claro está, del tipo 3.2) y más garantías jurídicas que las que pueden dar los tipos 3 y 4. En los tipos 3 y 4 es donde se ha producido, sin duda alguna, una mayor cantidad de abusos y negligencias que en los tipos 1 y 2 (aunque también en ellos han existido y existirán). A pesar de todo ello, el tipo 3 (salvo, tal vez, la excepción de China en España para el tipo 4) es el preferido mayoritariamente por las familias españolas, pues muchos adoptantes han visto en él (y así se ha demostrado para muchos de ellos, a pesar de que haya un mayor riesgo, un fácil engaño y abusos), que ha resultado más eficiente que el de aquellos que eligieron los tipos 1 y 2. Para corroborar lo afirmado, nos remitimos a las estadísticas de año pasado de la Dirección General de Acción Social, del Menor y de la Familia del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, y al análisis de las familias que el año anterior han adoptado fuera de España, que, en su tramitación, han optado por la vía independiente o autónoma mediante la remisión de sus documentos por el citado Ministerio. El gobierno francés, consciente también de que en ese país las familias prefieren utilizar la vía 3, ha emprendido un plan de ayuda y fortalecimiento de sus OAA. En la España de las Comunidades Autónomas, salvo honradas excepciones, no se cuenta con una política similar a la decisión francesa [12].

Todos los tipos arriba señalados son válidos y legales, siempre que se respeten y se observen las leyes; ahora bien, en la adopción internacional "atajos" no existen o no deben existir: todo atajo es ilegal; lo importante es que los trámites funcionen y sigan el cauce establecido por el legislador; otra cosa radicalmente diferente es que se paralice o que se empantane un expediente. Para evitar estas desagradables circunstancias para la familia, la labor de los profesionales es importante, y ésa será la única vía para que el trabajo de los expertos sirva a fin de que se desbloquee cualquier atolladero burocrático que sufra un proceso de adopción. El atajo, en la adopción internacional, únicamente puede venir de una intervención técnica que evite un obstáculo que impida la adopción de modo arbitrario.

Optar por una vía u otra, siempre y cuando lo permita el Ordenamiento Jurídico del país de origen, es una decisión personal, y los aspectos positivos y negativos habrá que valorarlos; ahora bien, es sustancial que se tenga en cuenta que la adopción no es un trámite meramente jurídico, sino que es algo más; por eso, un trámite de adopción internacional es complejo, conlleva una multitud de riesgos y además es multidisciplinar (a lo largo de todo el proceso intervienen psicólogos, médicos, trabajadores sociales, abogados, jueces, traductores, policías, acompañantes, etc.); por ello, no sólo se necesita un tipo específico de profesional, sino un equipo multidisciplinar que conozca con rigurosidad la adopción internacional; no es suficiente la experiencia o lo que uno ha vivido a nivel individual; es posible que en muchos expedientes esto haya sido suficiente o la fórmula haya servido, pero en la dinámica de un proceso transnacional se dan problemas que necesitan la intervención de profesionales cualificados. Si observamos, por ejemplo, el tema de los seguros, encontramos que hay una diversidad de compañías aseguradoras que ofrecen todo tipo pólizas; sin embargo, la experiencia ha demostrado que quienes más posibilidades económicas tienen para responder ante un siniestro, son aquellos que han suscrito una póliza con una mayor cobertura para hacer frente al mismo. En temas de adopción, y más en la adopción internacional, es preciso ser bastante precabido y evitar riesgos innecesarios; si se asume un riesgo, como es el de adoptar a nivel internacional, es oportuno suscribir una buena póliza que pueda cubrir cualquier incidente, que seguramente se va a presentar, y es precisamente en ese momento, cuando el seguro debe responder para solucionar esa incidencia.

A pesar de todo lo expuesto, no se debe perder vista que lo prioritario es el niño, por eso es importante proporcionar a los menores una familia estable e idónea tratando de de que permanezcan el menor tiempo posible en los centros institucionalizados, y si la única opción es la adopción internacional, hay que recurrir a ella y optar por esta vía. La institucionalización permanente, es el mayor daño que le podemos hacer a un niño, pues estamos destruyendo su infancia y una parte sustancial de su vida. Todos debemos instar a que ningún ente público, ninguna persona que hable en nombre del Estado o ningún funcionario impida la adopción de esos niños. El pretexto del interés del Estado o la convicción política de ese Estado, no resulta hoy válido ni jurídica ni políticamente para no fomentar la adopción entre países, pues tal como señala el Centre for Europe's Children, "Crecer en una institución seriamente puede comprometer a un niño en su desarrollo y mina su potencialidad humana".

Por otra parte, resulta oportuno traer a colación que ni los que intervienen en los tipos 1 y 2 ni en los tipos 3 y 4, pueden garantizar el éxito de una adopción ni deben hacerlo, pues, como ya hemos dicho, una adopción transterritorial o transnacional está sujeta a una multitud de circunstancias, contratiempos y riesgos.

Por último, no deseamos concluir este trabajo sin abordar, aunque sea de forma somera, la ambigüedad o la distorsión que nos produce la utilización del término 'agencia' y, más concretamente, el término 'agencia de adopción'.

Si nos referimos a una agencia privada, lo primero que nos sugiere el término es que se trata de una entidad comercial y que, a cambio de una remuneración, se obliga frente a otra a promover actos u operaciones, y generalmente nos lleva a pensar en un fin comercial. Si nos referimos a una agencia pública, relacionamos el término con una entidad pública especializada y que cuenta con un grado alto de autonomía, como por ejemplo sucede con la Agencia Estatal Tributaria Española.

A nivel internacional y, en particular, en los Estados Unidos y en otros países anglosajones, con plena coherencia con sus sistemas y concepción de la vida, se utiliza el termino "agencia" (agency), haciéndolo extensivo también a organismos públicos (así, por ejemplo, Bureau of Oceans and International Environmental and Scientific Affairs, del Departamento de Estado de los EE.UU). En adopción existen, efectivamente, "governmental agency", como la División of Children and Family Service (DCFS) del Departament of Social and Health Service de Washington. Ahora bien, lo que sí puede parecer contradictorio es denominar a un OAA o a una ECAI con el término "agencia", ya que una agencia de adopción, a pesar de que cuente con una acreditación pública para actuar en el campo de la adopción, es diferente a la concepción que se pueda tener de un OAA o una ECAI. Sin embargo se utiliza y está popularmente admitida la asimilación entre una OAA - ECAI y una agencia de adopción. Muchas agencias de adopción con licencia, es decir, las licensed private adoption agencies, no se parecen desde un punto de vista sustancial en nada a la concepción que efectúa el CH93 de los OAA en su art. 11. Por eso es oportuno aclarar y enumerar los diferentes tipos de agencia que existen en la adopción internacional:

1. Agencias gubernamentales de adopción, es decir "governmental agency" o "public agencies".
2. Agencias de adopción con acreditación o licencia pública para intervenir específicamente en los procesos de adopción, denominadas como "licensed private adoption agencies". Dentro de ellas, en EEUU, hay agencias que cuentan con la licencia para efectuar los informes psicosociales (Homestudy), otras tienen licencia para colocar o identificar a los niños para la adopción, bien mediante el contacto con los padres biológicos que quieren dar a sus hijos en adopción o bien en la búsqueda de padres adoptivos para niños que han sido o pueden ser abandonados por sus padres; agencias que tienen licencia para tramitar la adopción y para efectuar el control postadoptivo. Dentro de estas agencias algunas tiene una estructura sin ánimo comercial y otras con fines lucrativos; también hay agencias que han sido creadas por iniciativa pública y privada.
3. Agencias privadas que se dedican a varias actividades y una de ellas es la intervención en la adopción internacional. Son agencias que cuentan con una licencia para prestar varios tipos de servicios como por ejemplo de tramitar asuntos jurídicos y administrativos, sin embargo no cuenta con una licencia específica sobre adopción (por ejemplo, en España, podemos compararlo, salvando las distancias, con las gestorías administrativas o, en Francia, con los conseiller familial o los conseiller juridique). Por lo tanto, son agencias prestadoras de servicios y consultorías de orden familiar. Estas agencias pueden intervenir con sus licencias en los procesos judiciales y administrativos, sin embargo no cuentan con una licencia específica en temas de adopción, lo que se denominaría en EEUU "non-licensed agency".
4. Las pseudoagencias. En ese caso, más que agencias habría que hablar de intermediarios que no cuentan con ningún tipo de licencia, ni con permiso alguno para iniciar trámites administrativos o judiciales; son lo que se conoce como "intermediary not licensed" o "non-agency".

Cada subapartado podríamos, a su vez, subdividirlo y extendernos en más explicaciones, empero, consideramos que esta nota descriptiva haya servido para aclarar en algo la multitud de formas que existen a la hora de tramitar una adopción internacional.

Carlos Antonio Nina Deheza es Profesor Asociado de Derecho Internacional Privado de la Universidad de Salamanca. e-mail: nina@usal.es

Notas aclaratorias al texto.

[1] BOE núm. 313, de 1 de diciembre de 1990. Sobre el CDN véanse las Orientaciones generales respecto de la forma y el contenido de los informes que han presentar los Estados Partes con arreglo al apartado a del párrafo 1 del artículo 44 de la CDN, aprobadas por el Comité de los Derechos del Niño, en los Documentos Oficiales de la Asamblea General.

[2] Disponer de medios económicos que le permitan cubrir la necesidades materiales que todo hijo requiere, que no tenga antecedentes criminales por atentar contra los derechos y libertades protegidas por la Constitución española y que no padezca ninguna enfermedad que ponga en peligro la salud física y mental del niño.

[3] Dedicación adecuada de tiempo, energía, adquisición de habilidades y disposición para amar.

[4] Muchas solicitudes, más de las que uno pueda imaginar, se articulan bajo la creciente y perversa filosofía del ‘derecho a tener un niño’, tal como nos enseña Chantal Saclier, del Servicio Social Internacional, reflejado en varias de sus conferencias y en su artículo “Los niños y la adopción: Qué Derechos y de Quién” Innocenti Digest nº 4, 1999.

[5] Art. 3 de CDN y párrafo primero del art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil (BOE núm. 15, de 17 de enero de 1996).

[6] Recuérdese que SIEMPRE debe intervenir la autoridad pública competente en materia de adopción, ya sea en España para expedir el certificado de idoneidad (ese acto administrativo que habilita la tramitación de una adopción fuera de España) o en el país de donde se pretende instar la adopción.

[7] El Convenio de La Haya sobre Protección del niño y cooperación en materia de adopción internación de 1993, (en adelante CH93) publicado en el  BOE núm. 182, de 1 de agosto de 1995, utiliza conceptos como el “Estado de origen” (el Estado donde tiene su residencia habitual el niño), “Estado de recepción” (el Estado donde ha sido, es o va a ser desplazado el menor) entre otros.

[8] Cada Comunidad Autónoma tiene regulada la habilitación de dichas entidades.

[9] Nosotros creemos que lo adecuado para nuestro sistema es utilizar el término “adopciones autónomas”, puesto que los adoptantes tienen más potestad autónoma para gestionar o tramitar su adopción. La utilización del término “independiente” (o independent), podría hacer pensar que la tramitación se realiza con independencia de las autoridades; por el contrario, en todo proceso de adopción, la parte constitutiva depende siempre de la autoridad pública competente. El término “directo” (o, direct), muy utilizado en EEUU, hace referencia a la intervención directa de la familia adoptiva con la familia biológica, aspecto totalmente prohibido por nuestras normas.  El término “privado” (o private adoptions) debe ser también descartado, porque la adopción, como sistema de protección de menores, tiene, a partir de la Ley 21/1987, una naturaleza pública y no privada y para evitar toda confusión, por lo tanto, es  recomendable la no utilización de ese término. La “no intervención de un OAA o una ECAI” (o lo que se conoce con non-agency), creemos también desaconsejable su utilización en España, porque, por una parte, distorsiona el lenguaje y crea más confusión en el sistema, como veremos más adelante, al analizar en su totalidad el punto 3 y, por otra, porque existen otras categorías que pudieran estar excluidas y otras que, teniendo una naturaleza diferente, se incluyen dentro de una misma categoría.  

[10]  En el Estado de Ohio lo definen el facilitator como el: a doctor, attorney, minister, or other individual who informally aids or promotes an adoption by making a person seeking to adopt a minor aware of a child who is, or will be, available for adoption.

[11] Con el término ‘personas’, se hace referencia a personas físicas y jurídicas, y las jurídicas se pueden, a su vez, distinguir por su objetivo, entre comerciales y no comerciales o, lo que conocemos en España, como entidades con fines lucrativos (SA, SL, etc., etc.,) y sin fines lucrativos (Fundaciones o Asociaciones, conocidas como ESAL).

[12] Véase el informe nº 151 del Senado de Francia sobre las consecuencias de la adhesión francesa al Convenio de La Haya.

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Páginas actualizadas el 20/10/2005